Ondernemers in verschillende sectoren hebben soms een nijpend tekort aan personeel. Vooral ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf kennen veel moeilijk opvulbare vacatures. Een aantrekkelijke oplossing kan dan zijn om werknemers vanuit lage lonen in bijvoorbeeld Oost-Europa via een uitzendbureau te laten overkomen. Vaak is men ten onrechte in de veronderstelling dat het uitzendbureau dan verantwoordelijk is voor de aanwezigheid van de juiste papieren van deze tijdelijke arbeidskrachten. Die premisse is echter niet juist.
Op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) draagt de werkgever de verantwoordelijkheid voor het tewerk stellen van vreemdelingen. De WAV verbiedt een werkgever om een werknemer zonder tewerkstellingsvergunning van buiten de EER (Europese Economische Ruimte) in Nederland arbeid te laten verrichten. Het begrip “werkgever” is tamelijk ruim gedefinieerd in de WAV en is vooral een feitelijk begrip.
Uit de wet blijkt dat de verantwoordelijkheid voor het zorg dragen van een tewerkstellingsvergunning niet alleen geldt voor de formele werkgever, maar ook voor de werkgever die de vreemdeling feitelijk de arbeid laat verrichten.
Alle werkgevers in de keten zijn verantwoordelijk. De definitie van het begrip “werkgever” binnen de werkingssfeer van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) is ruimer dan de civielrechtelijke definitie van het begrip werkgever. De consequentie is dat een buitenlandse arbeidskracht die in loondienst arbeid verricht, meer dan één werkgever kan hebben volgens de WAV.
De feitelijke werkgever Y die deze buitenlandse via uitzendbureau X inhuurt, is dus ook werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV). Het maakt voor de wet niet uit of het personeel wordt ingehuurd via intermediairs zoals uitzendbureaus, loonbedrijven of onderaannemers
In een recent rechtszaak ging het om een transportbedrijf, dat zich bezighoudt met vervoer van goederen over de weg. Voor het lossen van haar containers heeft dit transportbedrijf een overeenkomst gesloten met een op- en overslagbedrijf. Deze organisatie maakte voor de loswerkzaamheden ten behoeve van het transportbedrijf op haar beurt weer gebruik van door een uitzendbureau ter beschikking gesteld personeel. Vervolgens bracht de Arbeidsinspectie een bezoek aan het transportbedrijf, waarbij drieëntwintig door het uitzendbureau ter beschikking gestelde werknemers zijn meegenomen, omdat het vreemdelingen betrof zonder tewerkstellingsvergunning. De Arbeidsinspectie heeft vervolgens aan het transportbedrijf een boete van € 184.000 opgelegd wegens het in Nederland arbeid laten verrichten door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning.
Het transportbedrijf heeft tevergeefs bezwaar en beroep ingesteld tegen deze hoge boete. Vervolgens heeft ze bij de rechtbank een hoofdelijke veroordeling gevorderd van het op- en overslagbedrijf en het uitzendbureau tot betaling van de boete van € 184.000. De vordering tegen het op- en overslagbedrijf was gebaseerd op wanprestatie, omdat het tot de contractuele verplichtingen zou behoren van laatstgenoemde om voor de loswerkzaamheden arbeidskrachten in te schakelen, die over “de juiste papieren” beschikten. De vordering tegen het uitzendbureau baseerde het transportbedrijf op een onrechtmatige daad, doordat zij personeel zou hebben uitgeleend zonder “de juiste papieren”. Het verweer van beide gedaagden laat zich raden. Zij waren van oordeel dat het transportbedrijf ten onrechte had nagelaten te controleren of de tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven voor werknemers die zij op haar bedrijfsterrein werkzaamheden heeft laten verrichten.
De rechtbank overwoog dat het in deze kwestie gaat om de eigen verantwoordelijkheid van het transportbedrijf als feitelijke werkgever. In het vonnis is geheel voorbijgegaan aan de rechtsverhoudingen tussen partijen en de vraag of er sprake zou zijn van wanprestatie of een onrechtmatige daad. Het transportbedrijf had dus moeten controleren of de arbeidskrachten die op haar terrein werkzaam waren over een tewerkstellingsvergunning beschikten. Het controleren van de identiteitspapieren, wat het transportbedrijf wel had gedaan, was onvoldoende, aldus de rechtbank.
Overigens is niet in alle gevallen bij het tewerk stellen van een werknemer van buiten de EER een tewerkstellingsvergunning vereist. Zo is geen tewerkstellingsvergunning nodig voor het laten verrichten van werkzaamheden gedurende een zeer korte periode (incidentele arbeid) in een aantal specifieke situaties. Een voorbeeld hiervan is het installeren of aanpassen van software gedurende maximaal twaalf weken. Voorts behoeven zogenaamde “kennismigranten” niet te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
Heeft u vragen over het al dan niet vereist zijn van een tewerkstellingsvergunning en/of de wijze waarop een dergelijke vergunning aangevraagd dient te worden? Neemt u dan contact op met de Sectie Arbeidsrecht van Pellicaan Advocaten & Adviseurs.
arbeidsjurist - Richard Ouwerling 