Inleiding
De hoogte van het Duitse wettelijke minimum bedraagt per 1 januari 2015 € 8,50 bruto per uur en is van toepassing op iedere werknemer die in Duitsland arbeid verricht. Ook buitenlandse chauffeurs vallen onder deze nieuwe wetgeving. Een buitenlandse transportondernemer, die zijn werknemers in Duitsland laat werken heeft een zogenaamde ‘meldplicht’. Deze meldplicht houdt in dat hij – voordat het werk wordt uitgevoerd – een schriftelijke melding moet doen bij de betreffende autoriteiten. Zo dient de transportondernemer onder meer door te geven welke werknemers het werk uitvoeren, waar en wat de duur van de werkzaamheden is. Deze documentatie dient op een locatie in Duitsland opgeslagen te worden, vervolgens minimaal twee jaar bewaard blijven en op verzoek getoond kunnen worden. Voor Nederlandse transportondernemingen zonder vestiging in Duitsland betekent dit dat ze een vertegenwoordiger of gevolmachtigde moeten benoemen die in Duitsland woonachtig is, of zelfs een nevenvestiging zouden moeten oprichten. De werkgever, de opdrachtgever, alsmede de Duitse gemachtigde (of nevenvestiging) zijn allen hoofdelijk aansprakelijk voor de naleving van het Duitse minimumloon. De sanctie op overtreding bestaat uit een maximale boete van € 500.000. De Duitse douane is belast met naleving en controle van de wetgeving.
Gevolgen voor de transportsector
Al het vervoer naar, van en zelfs door Duitsland is onderworpen aan deze wetgeving. TLN heeft de laatste maanden intensief contact gehad verschillende Duitse organisaties en autoriteiten, waaronder de douane. TLN heeft helaas moeten constateren dat De Duitse douane zelf geen enkele informatie kan verschaffen hoe Nederlandse transportondernemingen zich aan deze wet dienen te houden. Niet omdat ze het niet willen, maar omdat ze het niet weten. TLN heeft – zoals blijkt uit haar website – de (concept) wetteksten weten te bemachtigen. Daarin staat, samengevat, onder andere het volgende voor de transportsector:
In afwijking van de dagelijkse verplichte meldplicht, kunnen werkgevers die zich bezighouden met mobiele werkzaamheden (dus transport) gebruikmaken van een Einsatzplanung (totaalplanning) in plaats van Einzelmeldungen (losse meldingen). Dit houdt in dat een werkgever een totaallijst van al zijn chauffeurs mag maken, waarop staat:
- Begin en vermoedelijke duur van de werkzaamheden
- De vermoedelijke chauffeurs die het transport gaan uitvoeren
- De geboortedata van de chauffeurs
- De adresgegevens van de chauffeurs
De melding kan gedaan worden voor een periode van maximaal 6 maanden. De Bundesfinanzdirektion West in Keulen is belast met de registratie.
Als de documenten zich in het buitenland bevinden moet een bewijs bij de lijst gevoegd worden, waarop verklaard wordt dat de documenten op verzoek van de douane kunnen en mogen worden gecontroleerd. Onduidelijk is hoe deze verklaring eruit moet zien. Eventuele wijzigingen van de op de lijst vermelde chauffeurs hoeven in die periode van 6 maanden niet doorgegeven te worden.
TLN voorziet, ondanks deze eenvoudigere werkwijze voor de transportsector, een forse administratieve last op de sector afkomen. Men heeft geen enkele moeite met de hoogte van het minimumloon, (immers in Nederland ligt het minimumloon en het cao-loon hoger), maar voorziet wel extra kosten vanwege de administratieve rompslomp waar ondernemers mee te maken krijgen.
Zijn de maatregelen in strijd met Europese richtlijnen?
TLN onderzoekt of deze wetgeving van toepassing verklaard mag worden op buitenlandse transportondernemingen. Duitsland baseert zich op Europese wetgeving, onder andere de detacheringsrichtlijn, maar de vraag is of de wijze waarop Duitsland dit invoert overeenkomt met de beginselen van deze richtlijn.
Er wordt op dit moment op Europees niveau veel gesproken over het invoeren van een Europees minimumloon. In de Tweede Kamer is de meerderheid van de partijen tegen een Europees minimumloon en vindt dat deze per lidstaat op nationaal niveau geregeld moet worden. Er bestaan te veel verschillen om een gemeenschappelijke norm vast te kunnen stellen Waar in Nederland gewerkt wordt voor minimaal negen euro per uur moet men in Roemenië genoegen nemen met net een euro per uur. Ondanks het feit dat de meeste lidstaten niet voor een Europees minimumloon zijn, zien zij wel het belang van een nationaal minimumloon voor elke lidstaat.
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU)
In het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) zijn de vier fundamentele vrijheden genoemd, namelijk het verkeer van goederen, het vrij verkeer van natuurlijke- en rechtspersonen, het vrij verkeer van diensten en het vrij verkeer van kapitaal.
Het vrij verkeer van diensten is geregeld in artikel 56 VwEU. Door de vrijheid van dienstverrichting is het mogelijk voor ondernemingen om in een andere lidstaat diensten te verrichten, bijvoorbeeld door eigen werknemers te detacheren naar andere lidstaten. Het gaat om economische activiteiten verricht door de dienstverlener, dat wil zeggen een werknemer, zelfstandigen en dienstverrichters en dienstontvangers. Artikel 56 VwEU bepaalt dat zolang EU-onderdanen zijn gevestigd in een EU-lidstaat beperkingen verboden zijn en dat grensoverschrijdende arbeid is toegestaan.
Discriminatieverbod
Een van de belangrijkste artikelen omtrent het vrij verkeer voor werknemers en het recht van vestiging is artikel 21 VwEU, waarin is bepaald dat iedere burger van de Unie het recht heeft vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij de Verdragen en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld. Dit artikel is nader uitgewerkt in artikelen 45 tot en met 54 VwEU. In deze artikelen wordt een reis- en verblijfrecht zonder enige vorm van discriminatie voor alle EU-burgers gegarandeerd. Dit houdt in dat personen uit andere lidstaten recht hebben op dezelfde behandeling als personen uit eigen land. Door discriminatie wordt niet alleen onderscheid gemaakt, maar er wordt tevens benadeeld of bevoordeeld.
Het heeft er alle schijn van dat de door Duitsland opgelegde administratiemaatregelen voor de chauffeurs zelf in strijd zouden kunnen zijn met voornoemd discriminatieverbod.
Dienstenrichtlijn
Voor het vrij verkeer van diensten is de Richtlijn 2006/123/EG (hierna te noemen: Dienstenrichtlijn) opgesteld. De Dienstenrichtlijn zou ertoe dienen de belemmeringen op de arbeidsmarkt met betrekking tot het grensoverschrijdende dienstenverkeer te verhelpen. Dienstverleners moeten onbelemmerd in een andere lidstaat diensten kunnen verrichten. De door Duitsland aan buitenlandse transportondernemingen opgelegde maatregelen lijken ook in strijd met deze Dienstenrichtlijn.
Europese Detacheringsrichtlijn
Ter voorkoming van schijnconstructies bij gedetacheerde werknemers binnen Europa speelt daarnaast de Europese Detacheringsrichtlijn een grote rol. Het arrest Rush Portuguesa[1] vormt een belangrijke basis voor de Detacheringsrichtlijn. Uit dit arrest is gebleken dat de toepassing van het arbeidsrecht geldend in het ontvangstland een ongerechtvaardigde belemmering kan vormen als het vrije dienstenverkeer betreft.
In dit arrest overwoog het Europees Hof “dat het gemeenschapsrecht de Lidstaten niet belet, hun wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners te laten gelden voor een ieder die – zelfs tijdelijk – arbeid in loondienst op hun grondgebied verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever, evenmin als het gemeenschapsrecht de Lidstaten verbiedt, de inachtneming van deze voorschriften met passende middelen af te dwingen”.
Dit laatste lijkt toch enige ruimte te bieden voor lidtstaten als Duitsland om hun eigen wetgeving op gedetacheerde werknemers toe te passen. Dit leidde tot veel onzekerheid voor lidstaten betreffende de vraag of zij nu wel of geen nationale arbeidsvoorwaarden mochten toepassen op gedetacheerde werknemers en of dit wel of geen inbreuk maakte op het vrij verkeer van diensten.
Gevolg van deze onzekerheid was het ontwikkelen van een richtlijn, welke zou zorgen voor het herstellen van de rechtszekerheid, namelijk de Detacheringsrichtlijn.
Verder is in dit kader van belang het Vicoplus arrest[2]. Het Europese Hof stelde in deze uitspraak onder meer “dat een ter beschikking gestelde werknemer geen arbeidsovereenkomst sluit met de inlenende onderneming en dat de werknemer dus niet tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat toetreedt”. In dit geval mocht Nederland een bepaalde overgangsregeling niet toepassen op in Nederland gedetacheerde, ter beschikking gestelde werknemers.
Beide arresten vormen de kern van de Europese Detacheringsrichtlijn. Het doel van deze richtlijn is het creëren van evenwicht tussen aan de ene kant de bevordering van het vrije dienstenverkeer binnen de EU en aan de andere kant de sociale bescherming van de gedetacheerde werknemers.Wat betreft de inhoud van de richtlijn gaat het met name over grensoverschrijdende dienstverrichting, waarbij de dienstontvanger in een andere lidstaat gevestigd is. Het verschil in arbeidskosten tussen de verschillende lidstaten is de belangrijkste oorzaak voor de groeiende populariteit van het detacheren van werknemers naar andere lidstaten.
De kern van de Detacheringsrichtlijn wordt gevormd door artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn. In lid 1 van dit artikel wordt een lidstaat verplicht om gedetacheerde werknemers in hun lidstaat minimaal de bescherming te bieden die hun eigen werknemers eveneens toekomt op grond van de wet, algemeen verbindende cao’s en arbitrale uitspraken. Deze voorwaarden wordt ook wel de harde kern van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden genoemd, waarbij het gaat om maximale werk- en minimale rustperioden, het minimaal aantal betaalde vakantiedagen, minimumloon en overwerkvergoeding, voorwaarden voor gedetacheerde uitzendkrachten, gezondheid, veiligheid, hygiëne en gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
In Nederland is de richtlijn omgezet in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). Deze wet regelt dat dezelfde arbeidsvoorwaarden die voor Nederlandse werknemers gelden ook van toepassing zijn op werknemers uit andere EU-lidstaten die tijdelijk vergelijkbaar werk in Nederland doen. De Waga bepaalt daarnaast de arbeidsrechtelijke positie van werknemers die tijdelijk in Nederland werkzaam zijn, terwijl hun arbeidsovereenkomst onder het buitenlands arbeidsrecht valt.De tegenovergestelde situatie wordt eveneens in de Waga geregeld, namelijk de werknemer die tijdelijk naar een andere EU-lidstaat is gedetacheerd en op wiens arbeidsovereenkomst Nederlands arbeidsrecht van toepassing[3] is.
De detacheringsrichtlijn en de Waga hebben voor de transportsector het volgende effect. Wanneer een transportbedrijf opdracht krijgt om in Duitsland werkzaamheden te verrichten en deze werkzaamheden gaat uitvoeren met eigen werknemers, die normaal in Nederland (het land van herkomst werkzaamheden) verrichten, blijven deze werknemers werkzaam onder de bestaande arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsovereenkomst wordt over het algemeen beheerst door het recht van het land van herkomst (Nederland). De Nederlandse transportonderneming dient echter wel rekening te houden met de mogelijke verandering van de rechten van zijn werknemers, doordat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op een in een lidstaat gevestigde onderneming, waarbij werknemers ter beschikking worden gesteld in een andere lidstaat[4]. Daarnaast dient er rekening mee te worden gehouden dat wanneer de arbeidsvoorwaarden van het bedrijf zelf gunstiger zijn voor de werknemer dan die van de lidstaat waar de werknemer gedetacheerd is, dan blijven deze gelden. Dit wordt ook wel het gunstigheidsbeginsel genoemd.
Conclusie
De maatregelen van Duitsland om haar eigen wettelijk minimumloon ook van toepassing te achten op internationale chauffeurs die slechts tijdelijk door Duitsland reizen lijkt in strijd met de arresten Rush Portuguesa en Vicoplus en daarmee de doelstellingen van de Detacheringsrichtlijn. Voorts lijken de onredelijk bezwarende administratieve maatregelen in strijd met het discriminiatieverbod van artikel 21 VwEU en de Europese Dienstenrichtlijn, welke bepaalt dat dienstverleners in principe onbelemmerd in een andere lidstaat diensten kunnen verrichten. Voor Nederlandse transportondernemers vormen echter vanwege het gunstigere cao-loon niet het Duitse minimumloon, maar juist de onredelijke administratieve verplichtingen (en de exorbitante boete van € 500.000 een probleem). Gezien het relatief hoge cao-loon in Nederland kan zelfs worden gesteld dat de concurrentiepositie van Nederlandse transportonderneming die werkzaam zijn in Duitsland zelfs verbetert, nu andere Europese transportondernemers niet zullen voldoen aan de Duitse minimumloonnorm.
TLN heeft aangegeven uitstel te verlangen van controle en eventuele beboeting van buitenlandse ondernemers zolang Duitsland zelf in gebreke blijft de juiste informatie te verschaffen over de onevenredige administratieve maatregelen. Ze heeft klemmend beroep doen op de Nederlandse overheid. Volgens de regionale Duitse pers is de kans echter beperkt dat de Duitse douane-ambtenaren al op 2 januari a.s. massaal de weg opgaan om de naleving te controleren. De douane heeft namelijk op dit moment zeshonderd vacatures en de verwachting is dan ook dat de controles pas in de zomer van 2015 op grote schaal zullen worden toegepast.
Bronnen:
www.tln.nl
www.truckjournalist.nl
http://fd.nl/economie-politiek/961022/nederlands-transport-vraagt-berlijn-uitstel-controle-minimumloon
www.logistiek.nl
[1] Zaak C-113/89, Rush Portuguesa
[2] Zaak C-307/09-309/09, Vicoplus
[3] De (internationale) strijd tegen schijnconstructies, mevrouw L. Schalkoord, Universiteit van Tilburg, scriptie, juli 2014
[4] M.M. Govaert & A.J.P. Beers, Handhaving detacheringsrichtlijn: hoe te ontkomen aan ketenaansprakelijkheid?, TRA 2013/68
arbeidsjurist - Richard Ouwerling 